R_wijne_234px

Rolinka Wijne is docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, lid van de medische tuchtcolleges te Den Haag en Amsterdam en medewerker bij het wetenschappelijk bureau van Holla advocaten.

Eva_deen_kader

Eva Deen werkt als zelfstandig gezondheidsrechtelijk jurist, onder meer als docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Zij is rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Noord-Holland.

Mieke_de_die_234px

Mieke de Die is advocaat/partner bij Velink & De Die advocaten in Amsterdam en gespecialiseerd in het gezondheidsrecht. 

Aart_hendriks_234px

Aart Hendriks is bijzonder hoogleraar en gewoon hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden (Faculteit der Rechtsgeleerdheid en LUMC).

Hugo_de_jager_kader

Hugo de Jager is sinds 2002 advocaat in dienst bij SRK Rechtsbijstand.

Wouter_koelewijn_234px

Wouter Koelewijn is adviseur gezondheidszorg bij Van Benthem & Keulen

Caroline_van_der_kolk-234px

Caroline van der Kolk-Heinsbroek is werkzaam bij Holla Advocaten, waar zij deel uitmaakt van de sectie Gezondheidsrecht.

Diederig_van_meersbergen_234px

Diederik van Meersbergen is werkzaam als gezondheidsjurist bij de artsenorganisatie KNMG.

Hans_van_mens-234px

Hans van Mens is partner bij AKD. Hij is sinds december 1987 onafgebroken in de advocatuur werkzaam.

Melita_van_der_mersch_234px

Melita van der Mersch is advocaat-partner bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen in Den Haag en gespecialiseerd in het gezondheidsrecht.

Maurice_mooibroek_kader

Maurice Mooibroek is advocaat bij KBS Advocaten. Hij houdt zich bezig met diverse aspecten uit het formele en materiële gezondheidsrecht.

Esther_pans_234px

Esther Pans kwam bij Kennedy Van der Laan in 2011, na een juridische promotie aan de Vrije Universiteit (2006) en na vijf jaar als advocaat op een in personenschade gespecialiseerd advocatenkantoor in Amsterdam te hebben gewerkt. 

Danielle_radder-234px

Daniëlle Radder is advocaat bij Leijnse Artz en is gespecialiseerd in het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. Zij heeft zich hierbij specifiek toegelegd op gezondheidszorg & life sciences.

X_r_ras

Xandra Ras is werkzaam als cliëntenraad ondersteuner, waarbij zij de (centrale) cliëntenraad op verschillende manieren ondersteunt, onder andere door advies en coaching.

Esther_schaake_kader

Esther Schaake is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn.

Bas_van_schelven_kader

Bas van Schelven is advocaat gezondheidszorg bij Van Doorne. 

J_rgen_simons234px

Jørgen Simons is advocaat aansprakelijkheids- en gezondheidsrecht bij Leijnse Artz in Rotterdam.

August_van-234px

August Van studeerde rechten aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Hij is werkzaam als advocaat te Amsterdam.

Caren_velink_234px

Caren Velink is advocaat bij Velink & De Die advocaten te Amsterdam. Zij is gespecialiseerd in het gezondheidsrecht en staat in haar dagelijkse praktijk met name zorgaanbieders bij.

Coen_verberne_234px

Coen Verberne is werkzaam bij Holla Advocaten binnen de sectie Gezondheidsrecht.

Liane_versteeg_kader

Liane Versteeg is als advocaat gespecialiseerd in het gezondheidsrecht.

Jacqueline_de_vries_kader

Jacqueline de Vries is juridisch medewerker bij Holla Advocaten in Eindhoven.

Astrid_van_der_wal_kader

Astrid van der Wal is bedrijfsjurist bij DSW Zorgverzekeraar. Zij houdt zich bezig met zorgverzekeringsrecht in de meest brede zin.

Bastiaan_wallage_kader

Bastiaan Wallage is sinds 2016 advocaat bij Van Benthem en Keulen. 

Joost_wasser_kader

 Joost Wasser is sinds 1999 advocaat bij Holla advocaten.

 

Annotaties GZR 2017-0211

E. Pans | 07-06-2017

Is een 12-jarige wilsbekwaam om te beslissen over een chemokuur?


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Rechtbank Noord-Holland 12-05-2017, (vader/Stichting de Jeugd- & Gezinsbeschermers, Gecertificeerde Instelling)


Esther_pans_80x110

Is een 12-jarige wilsbekwaam om te beslissen over een chemokuur?

In deze indringende zaak,[1] die ook ruime aandacht heeft gekregen in de landelijke pers,[2] draait het om de beslisvaardigheid van een 12-jarige jongen onder uiterst moeilijke omstandigheden. De jongen, David, heeft een levensbedreigende aandoening en zijn (gescheiden) ouders staan niet op één lijn over de door de kinderoncoloog voorgestelde (vervolg)behandeling: moeder is tegen, vader is voor. Het belang is groot: de behandeling heeft aanzienlijke gevolgen voor de overlevingskansen van David. De vader schakelt de rechter in kort geding in om de beslissing van zijn zoon (en zijn ex-vrouw) te overrulen. Aan de orde is derhalve de interpretatie van artikel 7:450 lid 2 BW, het toestemmingsvereiste voor een medische behandeling van een 12-15-jarige patiënt.[3] De rechter komt tot het oordeel dat de jongen de chemokuur mag weigeren.

Feiten

In hoofdzaak zijn de feiten als volgt. De ouders van David zijn in 2006 gescheiden. Bij de jongen is in november 2016 een hersentumor geconstateerd. Deze tumor is nog diezelfde maand operatief verwijderd in het AMC. Daarna heeft gedurende zes weken dagelijks bestraling (radiotherapie) plaatsgevonden. Door de oncologen is David toen ‘schoon’ verklaard (geen uitzaaiingen). Wel is door de tumor zijn gezichtsvermogen ernstig aangetast (vijf procent zicht resterend).

Volgens het toepasselijke medische protocol zou vervolgens nog een chemokuur van vier tot vijf weken moeten volgen, die mogelijk nog tot één jaar na de bestraling herhaald zou moeten worden. David (en zijn moeder) weigeren deze vervolgbehandeling. Zij vertrouwen op een alternatieve behandeling. Zonder de reguliere vervolgbehandeling heeft David een overlevingskans van 50 procent, met vervolgbehandeling zou dat 75-80 procent zijn. De vader van David wil dat David wél de vervolgbehandeling (chemokuur) ondergaat.

Procedures en rechtszaken

De ziektegeschiedenis van David kenmerkt zich door een aaneenschakeling van procedures en rechtsgangen tussen vader en moeder en de betrokken instanties. Die begint al bij de bestraling. De moeder van David wilde dit niet. De Raad voor de Kinderbescherming verzocht toen de kinderrechter om een voorlopige ondertoezichtstelling en om een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing. Deze maatregelen achtte de Raad nodig om het mogelijk te maken het door de behandelend kinderoncoloog geadviseerde behandeltraject (de radiotherapie) tijdig te starten. De kinderrechter besliste bij beschikking van 19 december 2016 dat de moeder van David werd geschorst in de uitoefening van haar ouderlijk gezag omtrent de medische behandeling en dat David uit huis werd geplaatst en bij zijn vader werd ondergebracht voor de duur van vier weken. Voorts werd David onder toezicht gesteld van een kinderbeschermingsorganisatie.

Psychiater 1: David is niet wilsbekwaam

In de tussentijd werd een gespecialiseerd kinderpsychiater, dr. I.M. Hein, verzocht (op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming) onderzoek te verrichten naar de wilsbekwaamheid van David ten aanzien van de beslissing geen radiotherapie te willen ondergaan. Deze psychiater is gepromoveerd op de toetsing van wilsbekwaamheid bij minderjarigen.[4] Over de behandeling met radiotherapie (‘bestraling’) schrijft de psychiater het volgende in haar rapport: ‘[zoon] moest erg huilen nadat hij de uitleg van de radiotherapie had gehoord, hij had toen gezegd die behandeling niet te willen. [zoon] en moeder vertellen, dat moeder daarna met hem heeft gesproken over zijn rechten als 12-jarige. Moeder heeft daarna ook gezocht of er alternatieve vormen van behandeling waren.’

De conclusie van dit onderzoek d.d. 29 december 2016 luidde dat David niet wilsbekwaam werd bevonden ten aanzien van de beslissing over zijn vervolgbehandeling (radiotherapie).

Moeder krijgt het gezag weer

Kort daarop boog de rechter zich opnieuw over de uithuisplaatsing van David naar vader en de schorsing van het ouderlijk gezag van de moeder. Bij beschikking van 30 december 2016 van dezelfde rechtbank werd het verzoek tot uithuisplaatsing van David, voor de periode vanaf 16 januari 2017, afgewezen en werd bepaald dat de gedeeltelijke schorsing van het gezag van de moeder (te weten ten aanzien van de medische behandeling van David) op diezelfde datum zou eindigen. In deze beschikking werd overwogen dat gebleken was ‘dat de moeder inmiddels openstaat voor de behandeling in het reguliere medische circuit, dat zij heeft aangegeven in te zien dat het in het belang van haar zoon is om het reguliere behandeltraject voort te zetten en dat zij zich hiervoor zal inzetten en David hierin zal steunen’.

De zes weken durende stralingsbehandeling is daarop inderdaad afgemaakt. Bij de daarop door de kinderoncoloog geïndiceerde (reguliere) vervolgbehandeling, de chemokuur, lieten David en zijn moeder evenwel weten deze niet te willen inzetten. Zij meldden de behandelend kinderoncoloog in plaats daarvan een (niet-reguliere) behandeling met Natriumbicarbonaat voor te staan. David beriep zich daarbij op zijn rechten als 12-jarige patiënt om krachtens de Wgbo een ingrijpende behandeling te weigeren.

Psychiater 2: David is wel wilsbekwaam

Vervolgens is opnieuw onderzoek verricht naar de wilsbekwaamheid van David, ditmaal door psychiater mevrouw dr. E. Verbist. De conclusie daarvan d.d. 27 maart 2017 luidde dat David wilsbekwaam was ten aanzien van zijn beslissing de chemotherapie af te wijzen: ‘[zoon] kan heel goed uitleggen wat zijn ziekte en behandeling betekenen en geeft er blijk van hier goed over te hebben nagedacht. Hij ziet enorm op tegen de bijwerkingen van de chemotherapie en realiseert zich goed dat dit een achteruitgang van kwaliteit van leven kan betekenen in het komend jaar. Hij is vooral bang voor achteruitgang van visus en/of gehoor, misselijkheid, hormoonbehandeling en aantasting van zijn immuunsysteem. De stemming is verdrietig, maar hij maakt geen depressieve indruk. Hij heeft een heel sterke wil om te leven, maar kan ook nadenken over de dood. Is enorm opgelucht als hij te horen krijgt dat hij wilsbekwaam wordt geacht.

Daarop vraagt de vader van David de gezinsvoogd van zijn zoon een verzoek ex artikel 1:265h BW (verzoek tot vervangende toestemming medische behandeling) in te dienen. De gezinsvoogd heeft dit geweigerd. De vader is in reactie daarop overgegaan tot het onderhavige kort geding bij de Rechtbank Noord-Holland, aangespannen om de chemotherapie alsnog af te dwingen. In NRC Handelsblad zegt hij hierover:[5] ‘David snapt dat ik alles uit de kast haal om hem behandeld te krijgen. En ik realiseer me dat daar risico’s aan kleven. Bijvoorbeeld: “Pap, ik haat je voor de rest van mijn leven.” En dan zeg ik: “David, dat kan mij lekker niets schelen, vriend. Dan weet ik in ieder geval dat je nog leeft”.’

Beoordeling

De kortgedingrechter neemt het grondwettelijk verankerde recht op fysieke integriteit tot uitgangspunt in zijn beoordeling van de zaak. Dit recht omvat het recht om gevrijwaard te blijven van schendingen van en inbreuken op het lichaam door derden. Dit grondrecht komt onder meer tot uitdrukking in het toestemmingsvereiste voor medische behandeling dat is neergelegd in de Wgbo, in artikel 7:450 BW. Aan het recht een medische behandeling in vrijheid te ondergaan of te weigeren liggen de beginselen van zelfbeschikking en persoonlijke autonomie ten grondslag.[6] 

Een geneeskundige behandeling bestaat doorgaans uit meerdere onderdelen. Aangenomen wordt dat de patiënt niet bij voorbaat met alle (deel)behandelingen instemt, maar dat hij dus steeds opnieuw kan bepalen of hij zijn toestemming verleent of onthoudt. In het oorspronkelijke wetsontwerp was om die reden bij het verlenen van toestemming het woord ‘telkens’ toegevoegd, maar om onnodige bureaucratie te voorkomen (zou dit meebrengen dat de hulpverlener telkens moet verifiëren of de patiënt de behandeling nog wil?) is dit woord bij amendement uiteindelijk geschrapt.[7]

Toetsing van wilsbekwaamheid

Een belangrijk kenmerk van wilsbekwaamheid is dat dit geen alles-of-niets-begrip is, maar dat het gaat om een situatie die gradueel, temporeel en situationeel of contextueel bepaald is. In concreto betekent dit dat de vraag steeds per situatie en per moment moet worden beantwoord. In de parlementaire geschiedenis van de Wgbo is over de observatie van het beslisvermogen van de patiënt door de arts het volgende bepaald.[8] Uitgangspunt is dat de arts de wilsbekwaamheid vaststelt door waarneming van de ‘totale geestelijke toestand van de patiënt’. Daarbij moet de arts de aard van de aan de orde zijnde medische verrichting (een wel of niet-ingrijpende verrichting) betrekken op de geestelijke toestand. Zo nodig moet de arts overleg voeren met de wettelijke vertegenwoordiger van de patiënt of advies inwinnen bij een vakgenoot.

De wijze waarop de arts tot een oordeel over de wilsbekwaamheid komt, is zijn eigen (professionele) verantwoordelijkheid. De motivering van dit oordeel moet een rechterlijke toetsing kunnen doorstaan. Ter invulling van die norm is vanuit de medische beroepsverenigingen een richtlijn opgesteld voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid, het ‘KNMG Stappenplan bij beoordeling van wilsbekwaamheid’.[9] Dit stappenplan bestaat uit vijftien stappen. De uitkomst van het stappenplan wordt gevormd door het concreet bepalen van het niveau van beslisvaardigheid van de patiënt (toegepast op de beslissing die voorligt).

Deze niveaus van beslisvaardigheid zijn in oplopende volgorde:

(I) Vermogen een keuze uit te drukken;

(II) Begrijpen van informatie die relevant is voor de behandeling;

(III) Beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie;

(IV) Logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van behandelopties.

12-jarige in beginsel wilsbekwaam

Wilsbekwaamheid is een belangrijke voorwaarde voor zelfbeschikking. De wetgever gaat ervan uit dat minderjarigen van 12 jaar en ouder in beginsel wilsbekwaam zijn, artikel 7:450 lid 2 BW. De wettelijke terminologie luidt, dat de patiënt ‘in staat moet zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen “ter zake”’. Daarbij doelt ‘ter zake’ op waardering van de belangen die betrokken zijn bij de concrete beslissing die voorligt, in casu: de beslissing van David al dan niet in te stemmen met de door de kinderoncoloog geadviseerde chemokuur.

Conform het systeem van de Wgbo valt David als 12-jarige dus in beginsel onder de groep van minderjarigen die in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Deze minderjarigen moeten zélf toestemming geven voor de verrichting en hebben dus ook een eigen recht die toestemming te onthouden. In geval de minderjarige toestemming verleent, is daarnaast de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger vereist (het zogeheten ‘regime van de dubbele toestemming’).[10] 

Op het regime van de dubbele toestemming bestaan enkele uitzonderingen:

Ernstig nadeel. De behandelend arts kan een behandeling zonder toestemming van de ouders uitvoeren indien de behandeling ‘nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen’. Van deze bevoegdheid moet de arts uiterst terughoudend (‘op stringente wijze’) gebruikmaken; een medische indicatie is niet voldoende. Eventueel zou dit kunnen worden gerealiseerd via een maatregel van kinderbescherming.

Weloverwogen wens minderjarige. Minderjarige en arts kunnen een weigering van de ouders naast zich neerleggen als de minderjarige de behandeling weloverwogen blijft wensen en de arts de behandeling in het belang van de minderjarige acht.

Artikel 7:450 lid 2 BW is dus eigenlijk geschreven voor het (spiegelbeeldige) geval dat de minderjarige een bepaalde behandeling wenst en de ouder of voogd dit niet wenst. De voorzieningenrechter past in casu voor de behandelweigering door een 12-15-jarige het regime voor de behandelingstoestemming door een 12-15-jarige toe. Daarbij neemt hij tot uitgangspunt dat indien de minderjarige en diens wettelijk vertegenwoordiger van opvatting verschillen, de opvatting van de minderjarige leidend is indien de minderjarige ‘weloverwogen bij zijn wens blijft’.

Toepassing van deze regel brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat David wilsbekwaam is en dat hij weloverwogen bij zijn weigering blijft, zodat hem op grond van artikel 7:450 lid 2 BW het recht toekomt de chemokuur te weigeren.

Dit oordeel volgt logisch uit het systeem van de wet (assumptie van wilsbekwaamheid voor patiënten van 12 jaar en ouder, toepassing van de uitzonderingsgrond ‘weloverwogen wens’ op het regime van de dubbele toestemming) in relatie tot het rapport van de psychiater omtrent Davids wilsbekwaamheid. Het lijkt erop dat de voorzieningenrechter weinig ruimte heeft ervaren om anders te beslissen. Immers, (i) dr. Verbist was tot de conclusie gekomen dat David wilsbekwaam was ten aanzien van zijn beslissing tot weigering van de chemokuur, (ii) deze rapportage was recent (zes weken voor de zitting) opgesteld, (iii) de opsteller was een onafhankelijke, ter zake kundige die precies de in kort geding voorliggende vraag heeft onderzocht en beantwoord en (iv) de conclusie van de deskundige is zeer stellig verwoord (‘David is 100% wilsbekwaam’). De voorzieningenrechter beslist dan ook: ‘De voorzieningenrechter acht het begrijpelijk dat [de vader] vanwege de uitkomst van de door [zoon] gemaakte afweging vraagtekens plaatst bij diens wilsbekwaamheid, maar ziet geen ruimte om die afweging niet te respecteren. In de door de wetgever gemaakte keuze om wilsbekwame patiënten van 12 jaar en ouder het recht toe te kennen om ook in levensbedreigende situaties over hun behandeling te beslissen ligt besloten dat dan ook moet worden gerespecteerd dat die beslissing door een kind wordt genomen. Mede gegeven de wijze waarop dokter Verbist dat proces bij [zoon] heeft getoetst, moet worden aangenomen dat [zoon] tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is en zich de gevolgen van zijn beslissing – ook de negatieve – realiseert.’

Tegenstrijdige rapportages

Het oordeel van de rechter roept niettemin verschillende – en ook fundamentele – vragen op. Wat betekent het dat twee kort na elkaar ingeschakelde psychiaters tot een verschillend oordeel zijn gekomen over de wilsbekwaamheid van David ten aanzien van zijn weigering van de chemokuur? Zijn deze rapportages met elkaar te rijmen? De uitkomsten zijn evident verschillend. Komt dat door een andere weging/inschatting van interne en externe factoren? Zijn de omstandigheden in de tussentijd ingrijpend veranderd? Of is er in de drie maanden die tussen de rapportages zitten iets essentieels gebeurd in de geestelijke rijping van David? De antwoorden op deze vragen zijn niet goed uit het vonnis te halen.

Verschillende benaderingen

Een andere vraag die opkomt bij lezing van het vonnis – en die van groot belang is voor de vaststelling van de wilsbekwaamheid – is: wat wist en begreep David feitelijk over de behandelmethode die hij weigert en die hij in plaats daarvan wenst? De twee ingeschakelde psychiaters lijken deze vraag verschillend benaderd te hebben (voor zover dat uit het vonnis te halen is, want daarin zijn slechts gedeelten van de rapportages opgenomen). Psychiater Hein lijkt te hebben gefocust op welke kennis David had over beide behandelmethoden en waar hij die kennis vandaan had. Psychiater Verbist lijkt meer gericht te zijn geweest op de vraag of David in staat is logisch te redeneren en voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen.

Dr. Hein schreef over Davids afweging van de behandelmethoden: ‘[zoon] wil liever geen behandeling met radio en chemo. Wat hem er wel goed aan lijkt is dat hij er beter van kan worden, maar omdat hij piloot wil worden kan het niet. Hij vindt een behandeling met NaBi beter, omdat het natuurlijk is en hij van zijn moeder weet, dat hij er ook betere van wordt. [zoon] denkt dat hij door reguliere behandeling alles wel zal kunnen doen, maar beperkt. [zoon] denkt dat als hij de alternatieve behandeling kiest, dat hij gewoon zal kunnen functioneren in het dagelijks leven. […] [zoon] kan niet meer uitleggen over de NaBi-behandeling, hij heeft de informatie van zijn moeder gekregen, hij denkt dat het werkt en dat hij er beter van wordt, maar hij heeft er zelf niks over opgezocht of van anderen gehoord.’

Dr. Verbist schreef hierover: ‘[zoon] kan heel goed uitleggen wat zijn ziekte en behandeling betekenen en geeft er blijk van hier goed over te hebben nagedacht. Hij ziet enorm op tegen de bijwerkingen van de chemotherapie en realiseert zich goed dat dit een achteruitgang van kwaliteit van leven kan betekenen in het komend jaar. Hij is vooral bang voor achteruitgang van visus en/of gehoor, misselijkheid, hormoonbehandeling en aantasting van zijn immuunsysteem.’ 

‘Geen onzinnige afweging’

Nu is ook voor een volwassen patiënt een beslissing al dan niet in te stemmen met een belastende oncologische vervolgbehandeling onder dergelijk zware omstandigheden al uiterst moeilijk. Wilsbekwaamheid is als concept in zulke situaties natuurlijk altijd betrekkelijk. Dat geldt voor minderjarigen, die minder levenservaring hebben, nog in grotere mate. De voorzieningenrechter lijkt de lat in dit opzicht echter wel erg laag te leggen door te stellen dat bij David ‘niet gesproken kan worden van een onzinnige afweging’. Die maatstaf lijkt mij te mager. Dat de weigering niet is ingegeven door een onzinnige afweging betekent naar mijn idee nog niet dat de weigering weloverwogen is.

‘Ook als in ogenschouw wordt genomen dat de statistische kans op terugkeer van de tumor bij het niet-volgen van de chemotherapie aanzienlijk groter is (75-80% versus 50%), kan niet worden gesproken van een onzinnige afweging. [zoon] heeft zijn beslissing kennelijk met name genomen met het oog op de kwaliteit van zijn leven nú. Het recht om die keuze te maken vloeit direct uit het zelfbeschikkingsrecht voort. Uitoefening daarvan kan voor ouders een hard gelag zijn.’

Invloed omgeving

Zoals hierboven beschreven, is voor uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht wilsbekwaamheid vereist. De vraag die naar mijn oordeel nog het meest prangend is in deze casus, is de vraag naar de invloed van zijn naaste omgeving op de behandelbeslissing van David. Een 12-jarig kind is nog in hoge mate afhankelijk van zijn ouders voor de bevrediging van zijn materiële en immateriële behoeften. Wat is de invloed van de onenigheid tussen beide ouders op dit punt? Wat is de invloed van de vele rechtsgangen en procedures die de afgelopen maanden (en wellicht ook al daarvoor?) tussen beide ouders en de betrokken instanties zijn gevoerd? Wat is de invloed van de ouders, met name van de moeder, bij wie David woont, op zijn beslissing tot weigering van de chemotherapie? Is het onder zulke stressvolle en emotionele omstandigheden voor een 12-jarige jongen die ook nog radiotherapie ondergaat en daar erg ziek van is, doenlijk om weloverwogen een afweging te maken over een medische beslissing die voor hem het verschil kan betekenen tussen leven en dood?

Psychiater Hein zegt daarover: ‘[zoon] weet dat zijn moeder de NaBi-behandeling beter vindt, en zijn vader de reguliere behandeling. Hij zegt dat daar geen strijd over is.’

Psychiater Verbist zegt daarover:

‘Hij ervaart voldoende steun en begrip vanuit ouders (met name moeder), familie en vriendenkring. Ervaart ook steun vanuit zijn geloof.’ 

De moeder van David zegt daarover:

‘Ik heb gezegd dat hij mijn steun heel hard nodig zou hebben bij deze voor een twaalfjarige ongebruikelijke keuze. Ik heb hem ook dagelijks gezegd dat ik hem net zo hard zou steunen als hij op een ochtend ineens zou denken: ik heb mij vergist, ik wil toch bestraling en chemo.’

De vader van David zegt daarover:

‘Ik begrijp zijn loyaliteitscrisis. Hij woont bij zijn moeder en ik zie hem niet vaak. Dan kun je beter je vader tegen je hebben.’

Hoe weegt de voorzieningenrechter de invloed van de omgeving op deze 12-jarige jongen mee bij de rechterlijke beoordeling van de vraag of David ‘de verrichting weloverwogen blijft wensen’? De voorzieningenrechter oordeelt dat het ‘niet onaannemelijk’ is dat David door zijn moeder is beïnvloed, maar stelt dat dat nog niet betekent dat de weigering van de chemokuur het gevolg is van een onzinnige afweging: ‘Dat [de vader] vermoedt dat sprake is van beïnvloeding door de moeder, die een oplossing zoekt in alternatieve geneeswijzen en dat [zoon] heeft moeten kiezen tussen enerzijds de reguliere medische en anderzijds de alternatieve geneeswijzen, leidt niet tot een andere conclusie. Dat [zoon] door zijn moeder is beïnvloed bij het maken van zijn keuze, is niet onaannemelijk. Ook dat betekent echter niet dat [zoon] op onzinnige gronden tot zijn beslissing is gekomen.’

Naar mijn idee stapt de rechter zo wel erg gemakkelijk over het probleem heen door het in feite niet relevant te achten of er sprake is geweest van beïnvloeding, terwijl de feiten van de zaak wel diverse aanknopingspunten bieden om die invloed te vermoeden. Bij de beoordeling van de weloverwogenheid van een (ongebruikelijke) behandelweigering door een kind past een weging van zowel de interne factoren die de wilsvorming kunnen belemmeren (geestelijke stoornis) als de externe factoren (druk, invloed, life events, ziekte, stress, enzovoort). De wettelijk vereiste ‘weloverwogenheid’ wordt anders wel erg uitgekleed.

Tenuitvoerlegging vonnis

Naar mijn oordeel zijn dus vraagtekens te plaatsen bij het oordeel van de voorzieningenrechter over de wilsbekwaamheid van David. Met die twijfel is evenwel nog niet gegeven dat hij de vordering van de vader had moeten toewijzen. Want een dergelijke toewijzing zou dan vervolgens ten uitvoer moeten worden gelegd; en aan die tenuitvoerlegging kleven vrijwel onoverkomelijke bezwaren. Te weten: hoe ga je een 12-jarige jongen tegen zijn zin – en tegen de zin van zijn moeder – maandenlang onderwerpen aan een zware chemokuur? Dat lijkt praktisch gezien niet mogelijk en zou in het ziekenhuis leiden tot onwenselijke en onmenselijke taferelen.

Conclusie

De vraag die blijft staan is of artikel 7:450 lid 2 BW voldoende rechtsbescherming biedt aan minderjarigen in gezinssituaties die gevoelig zijn voor druk. Gezinssituaties waarin de ouders in extreme mate een geloof, levensovertuiging of ideologie aanhangen – denk aan Jehova’s Getuigen, de Scientology Church of een sekte –, waarin de ouders in een vechtscheiding zijn verwikkeld of gezinssituaties die anderszins voor het kind emotioneel onveilig zijn. Artikel 7:450 lid 2 BW wordt in de praktijk zelden gebruikt, maar de enkele keren dat een minderjarige zich wel op dit artikel beroept zijn het gevallen waarin de weloverwogenheid van de beslissing een grondige toets vraagt. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat wilsbekwaamheid meer is dan een cognitieve toets, ook de emotionele en relationele aspecten van het vermogen te beslissen moeten worden meegewogen. Met name bij de vaststelling van niveau III van het beslisvermogen (het beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie) is de ‘emotionele doorleving’ van de keuze een onlosmakelijk deel van de toets. Het relationele aspect van de vaststelling dat sprake is van een weloverwogen weigering van een behandeling zit hem in de uitsluiting van druk of beïnvloeding door naasten. Weloverwogenheid en druk gaan niet samen.

Noten

[1] Zie voor een – schaarse – vergelijkbare zaak: Rb. Almelo 10 december 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO9506.

[2] Zie voor een interview met de advocaat van de vader van David: https://pauw.vara.nl/nieuws/vader-heeft-vraagtekens-over-onderzoek-naar-wilsbekwaamheid-zoon-12.

[3] Over wilsbekwaamheid wordt vaker geprocedeerd, maar meestal in een andere context (ten aanzien van (vermogensrechtelijke) beslissingen van – veelal dementerende – ouderen): Zie onder meer: Hoge Raad 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2047(77-jarige oud-tandarts die kort voor zijn overlijden zijn assistente tot zijn enig erfgenaam benoemt); Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 17 januari 2017, ECLI:NL:TGZCTG:2017:39 (onterving zoon door hoogbejaarde vrouw); Hof Amsterdam 6 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:8 (huwelijk kort voor overlijden); Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 27 januari 2017 (wilsbekwaamheid ten aanzien van euthanasiewens bij depressie).

[4] I.M. Hein, Children’s competence to consent to medical treatment or research, Amsterdam 2015: Amsterdam University Press (diss. UvA 17 april 2015).

[5] E. König, ‘Wilsbekwaamheid bij kinderen/David denkt dat hij zonder chemo ook wel overleeft’, NRC Handelsblad 13 en 14 mei 2017, p. 4-5.

[6] EHRM 5 december 2013, ECLI:NL:XX:2013:291, GJ 1014/50 (Arskaya).

[7] Kamerstukken II, 21561, 33.

[8] Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6, p. 53.

[9] ‘KNMG Stappenplan bij beoordeling van wilsbekwaamheid’, in: M. Witmer en R.P. de Roode, Implementatie van de Wgbo/Van wet naar praktijk, deel 2: Informatie en toestemming, Utrecht: Samenwerkingsverband Implementatieprogramma Wgbo/KNMG 2004, bijlage 9.

[10] Zie ook: KNMG Wegwijzer dubbele toestemming gezagdragende ouders voor behandeling van minderjarige kinderen (2011). https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/artseninfolijn/praktijkdilemmas-1/praktijkdilemma/dubbele-toestemming-gescheiden-ouders.htm.