R_wijne_234px

Rolinka Wijne is docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, lid van de medische tuchtcolleges te Den Haag en Amsterdam en medewerker bij het wetenschappelijk bureau van Holla advocaten.

Jonna_de_clerck_kader

Jonna De Clerck is werkzaam bij Van Benthem & Keulen, waar zij deel uitmaakt van de sectie Gezondheidsrecht, Aansprakelijkheids- en Verzekeringsrecht.

Eva_deen_kader

Eva Deen werkt als zelfstandig gezondheidsrechtelijk jurist, onder meer als docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Zij is rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Noord-Holland.

Mieke_de_die_234px

Mieke de Die is advocaat/partner bij Velink & De Die advocaten in Amsterdam en gespecialiseerd in het gezondheidsrecht. 

Nikee_groot_kader

Nikee Groot is advocaat bij AKD in Brussel, waar zij deel uitmaakt van de praktijkgroep Europees en Mededingingsrecht.

Aart_hendriks_234px

Aart Hendriks is bijzonder hoogleraar en gewoon hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden (Faculteit der Rechtsgeleerdheid en LUMC).

Mirjam_hofstee_kader

Mirjam Hofstee werkt als juridisch adviseur gezondheidszorg bij Legalbylegal. In die hoedanigheid werkt zij voor verschillende opdrachtgevers binnen de zorg, zoals ziekenhuizen en andere zorginstellingen en zorgverzekeraars.

Eva_jacobs_kader

Eva is werkzaam als secretaris bij het KiFiD.

Hugo_de_jager_kader

Hugo de Jager is sinds 2002 advocaat in dienst bij SRK Rechtsbijstand.

Wouter_koelewijn_234px

Wouter Koelewijn is adviseur gezondheidszorg bij Van Benthem & Keulen

Caroline_van_der_kolk_kader

Caroline van der Kolk-Heinsbroek is werkzaam bij VvAA Juridisch Advies en Rechtsbijstand als gezondheidsrechtadvocaat.

Michele_van_lopik_kader

Michèle van Lopik is werkzaam bij Kennedy Van der Laan, waar zij deel uitmaakt van de sectie Gezondheidsrecht.

Diederig_van_meersbergen_234px

Diederik van Meersbergen is werkzaam als gezondheidsjurist bij de artsenorganisatie KNMG.

Hans_van_mens-234px

Hans van Mens is partner bij AKD. Hij is sinds december 1987 onafgebroken in de advocatuur werkzaam.

Melita_van_der_mersch_234px

Melita van der Mersch is advocaat bij Velink & De Die en gespecialiseerd in het gezondheidsrecht.

Maurice_mooibroek_kader

Maurice Mooibroek is advocaat bij KBS Advocaten. Hij houdt zich bezig met diverse aspecten uit het formele en materiële gezondheidsrecht.

Esther_pans_234px

Esther Pans kwam bij Kennedy Van der Laan in 2011, na een juridische promotie aan de Vrije Universiteit (2006) en na vijf jaar als advocaat op een in personenschade gespecialiseerd advocatenkantoor in Amsterdam te hebben gewerkt. 

X_r_ras

Xandra Ras is werkzaam als cliëntenraad ondersteuner, waarbij zij de (centrale) cliëntenraad op verschillende manieren ondersteunt, onder andere door advies en coaching.

Bas_van_schelven_kader

Bas van Schelven is advocaat gezondheidszorg bij Van Doorne. 

J_rgen_simons234px

Jørgen Simons is advocaat aansprakelijkheids- en gezondheidsrecht bij Leijnse Artz in Rotterdam.

August_van-234px

August Van studeerde rechten aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Hij is werkzaam als advocaat te Amsterdam.

Caren_velink_234px

Caren Velink is advocaat bij Velink & De Die advocaten te Amsterdam. Zij is gespecialiseerd in het gezondheidsrecht en staat in haar dagelijkse praktijk met name zorgaanbieders bij.

Coen_verberne_234px

Coen Verberne is werkzaam bij Holla Advocaten binnen de sectie Gezondheidsrecht.

Liane_versteeg_kader

Liane Versteeg is als advocaat gespecialiseerd in het gezondheidsrecht.

Kitty_volker_kader

Kitty Volker is advocaat/partner bij Lauxtermann Advocaten in Amsterdam. Zij werkt vanaf 2001 in de aansprakelijkheids- en verzekeringspraktijk. Binnen die praktijk legt Kitty zich toe op het gezondheidsrecht.

Jacqueline_de_vries_kader

Jacqueline de Vries is advocaat bij Holla Advocaten in Eindhoven.

Astrid_van_der_wal_kader

Astrid van der Wal is bedrijfsjurist bij DSW Zorgverzekeraar. Zij houdt zich bezig met zorgverzekeringsrecht in de meest brede zin.

Bastiaan_wallage_kader

Bastiaan Wallage is sinds 2016 advocaat bij Van Benthem en Keulen. 

Joost_wasser_kader

 Joost Wasser is sinds 1999 advocaat bij Holla advocaten.

 

Annotaties GZR 2016-0335

J. de Vries | 23-11-2016

De melding van calamiteiten: calamiteiten toen en calamiteiten plus disfunctioneren nu


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Rechtbank Overijssel 25-08-2016, (X/minister van VWS)


Jacqueline_de_vries

De melding van calamiteiten: calamiteiten toen en calamiteiten plus disfunctioneren nu

I. De casus: een niet onverwijld gemelde calamiteit

De Rechtbank Overijssel heeft op 25 augustus 2016 vonnis gewezen in een bestuursrechtelijke kwestie over een calamiteitenmelding. Reden voor de calamiteitenmelding was het op 19 oktober 2014 overlijden van een patiënt door vochtverlies uit een stoma. Naar aanleiding van het overlijden van de patiënt heeft in het betrokken ziekenhuis intern onderzoek plaatsgevonden. Uit dit onderzoek bleek dat het overlijden van de patiënt als calamiteit in de zin van de (destijds van kracht zijnde) Kwaliteitswet Zorginstellingen (hierna: ‘Kwz’) moest worden beschouwd. De calamiteit werd op 12 januari 2015 bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) gemeld.

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: ‘de minister van VWS’) heeft het ziekenhuis vervolgens een boete ter hoogte van € 12.730 opgelegd, zulks op grond van artikel 9 lid 1 Kwz. Het ziekenhuis had volgens de minister van VWS in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 4a lid 1 Kwz. De calamiteitenmelding was namelijk niet onverwijld gedaan, ook een wettelijk vereiste.

In de beroepsprocedure, aangespannen door het ziekenhuis, onderzocht de rechtbank welke wettelijke regeling en welk beleid op het besluit van toepassing waren. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de minister van VWS de boete terecht heeft opgelegd.

Volgens de rechtbank had het ziekenhuis de calamiteit in dit geval niet onverwijld gemeld. Bij deze beoordeling sloot de rechtbank aan bij oud boetebeleid, dat volgens de rechtbank kon worden gekwalificeerd als een vaste gedragslijn van de minister van VWS. Dit oude beleid was neergelegd in de ‘Beleidsregels bestuurlijke boete Minister VWS’ uit 2013 (‘Beleidsregels 2013’).

In de Beleidsregels 2013 werd bepaald dat, omdat niet altijd duidelijk is of sprake is van een calamiteit, een zorginstelling drie (werk)dagen na de vaststelling van de calamiteit had om hiervan melding te doen. Aan de vaststelling van de calamiteit konden, aldus nog steeds de Beleidsregels 2013, nog eens zes weken voorafgaan. Deze periode was bedoeld om door middel van onderzoek na te gaan of daadwerkelijk sprake was van een calamiteit. Omdat de gedragslijn inmiddels (in 2015) evenwel niet (meer) in een beleidsregel was neergelegd, kon de minister van VWS bij de motivering van het onderhavige boetebesluit niet volstaan met een verwijzing daarnaar (op grond van art. 4:82 Algemene wet bestuursrecht, ‘Awb’). Het besluit moest daarom per onderdeel worden gemotiveerd. Dat was ook gebeurd.

In verband met het ‘onverwijld doen’ van een calamiteitenmelding overwoog de rechtbank ook dat een periode van zes weken in zijn algemeenheid voldoende zou moeten zijn voor het doen van onderzoek naar een calamiteit. Volgens de rechtbank is in dat verband ook van belang dat de wettelijke norm inhoudt dat de melding onverwijld na het incident zelf dient plaats te vinden. Onderzoek naar de vraag of een incident een calamiteit is, dient daarom met de noodzakelijke spoed en prioriteit te worden uitgevoerd. Indien een periode van zes weken niet voldoende is voor het doen van onderzoek naar de vraag of een incident een calamiteit is, ligt het op de weg van de instelling om dit aannemelijk te maken. In het onderhavige geval had het ziekenhuis de calamiteit echter pas drie maanden nadat deze had plaatsgevonden gemeld en was het niet duidelijk geworden waarom het onderzoek zo lang heeft moeten duren. Het ziekenhuis was dus te laat. De boete was naar het oordeel van de rechtbank terecht opgelegd.

Deze uitspraak is gedaan onder het oude recht. Interessant is het antwoord op de vraag hoe een en ander thans onder de in 2016 in werking getreden Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’) geregeld is.[1] In deze annotatie wordt daarom de in de Wkkgz vervatte meldplicht belicht en wordt in het bijzonder stilgestaan bij een nieuwe in de Wkkgz opgenomen meldplicht, te weten de verplichting voor een zorgaanbieder om het beëindigen van een dienstverband met een zorgverlener wegens diens disfunctioneren bij de IGZ te melden. Ook deze meldplicht kent de eis dat onverwijld moet worden gemeld. Het niet-nakomen van deze verplichting kan eveneens worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete. Hieronder zal duidelijk worden dat hieromtrent echter nog geen duidelijk beleid bestaat.

II. Het wettelijk kader: de Wkkgz

De verplichting meldingen bij de IGZ te doen op grond van de Wkkgz

Zoals hiervoor opgemerkt, kent de Wkkgz een verplichte calamiteitenmelding. Deze verplichting is vervat in artikel 11 lid 1 onder a Wkkgz. Dit artikel stelt een calamiteitenmelding verplicht voor een ‘zorgaanbieder’. Een ‘zorgaanbieder’ is volgens artikel 1 Wkkgz ‘een instelling dan wel een solistisch werkende zorgverlener’. De calamiteitenmelding is per 2016 dus ook verplicht voor solistisch werkende zorgaanbieders, anders dan onder de Kwz het geval was.

Artikel 11 lid 1 Wkkgz roept bovendien een nieuwe meldplicht in het leven. Zo dient een zorgaanbieder ingevolge artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz naast calamiteiten en geweld in de zorgrelatie,[2] ook onverwijld de opzegging, ontbinding of niet-voortzetting van een arbeids- of werkovereenkomst[3] met een zorgverlener op grond van zijn oordeel dat de zorgverlener ernstig is tekortgeschoten in zijn functioneren, bij de IGZ te melden.[4]

Wordt gehandeld of nagelaten in strijd met een van de meldplichten, dan is de minister van VWS ingevolge artikel 30 lid 1 Wkkgz bevoegd om een bestuurlijke boete van maximaal € 33.500 op te leggen. Het handelen of nalaten in strijd met artikel 11 lid 1 Wkkgz is ingevolge artikel 30 lid 2 Wkkgz bovendien strafbaar. In verband met de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, heeft de minister van VWS beleid vastgesteld in de vorm van de ‘Beleidsregels bestuurlijke boete Minister VWS’ uit 2016 (‘Beleidsregels 2016’).[5] Op de inhoud van dit beleid wordt hieronder nader ingegaan.

De Beleidsregels 2016

In artikel 5 van de Beleidsregels 2016 is bepaald dat de beboetbare feiten in de wetspecifieke bijlagen – bij de Beleidsregels 2016 – zijn opgenomen. Uit de bijlage Wkkgz[6] en de ‘leeswijzer’ wordt duidelijk dat het uitgangspunt voor die overtreding het opleggen van een waarschuwing is. Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor het direct opleggen van een boete. Als dit het geval is, moet dat volgens de bijlage afzonderlijk worden gemotiveerd.

In artikel 1 van de Wkkgz worden ‘calamiteit’ en ‘geweld in de zorgrelatie’ gedefinieerd. Een ‘calamiteit’ is ‘een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot de dood van een cliënt of een ernstig schadelijk gevolg voor een cliënt heeft geleid’. ‘Geweld in de zorgrelatie’ wordt gedefinieerd als ‘seksueel binnendringen van het lichaam van of ontucht met een cliënt, alsmede geweld jegens een cliënt, door iemand die in dienst of in opdracht van een instelling of opdrachtnemer van een instelling werkzaam is, dan wel door een andere cliënt met wie de cliënt gedurende het etmaal of een dagdeel in een accommodatie van een instelling verblijft’.[7]

Omschrijvingen van de begrippen ‘ontslag wegens disfunctioneren’ en ‘onverwijld’ komen niet in artikel 1 Wkkgz voor. De Beleidsregels 2016 bevatten, in aanvulling op de definities uit artikel 1 Wkkgz, wel definities van de twee laatstgenoemde begrippen. Volgens de Beleidsregels 2016 wordt onder ‘ontslag wegens disfunctioneren’ verstaan:

de opzegging, ontbinding of niet-voortzetting van een overeenkomst als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Wkkgz met een zorgverlener op grond van zijn oordeel dat de zorgverlener ernstig is tekort geschoten in zijn functioneren.

Onder ‘onverwijld’ dient voorts te worden verstaan:

melden binnen drie werkdagen na de vaststelling van een calamiteit, geweld en ontslag wegens disfunctioneren.

Tot zo ver bevatten de Beleidsregels 2016 ten opzichte van het oude beleid vrijwel geen nieuwe informatie.[8] 

In de Beleidsregels 2016 wordt tevens bepaald dat een instelling vanaf de constatering van een incident zes weken heeft om onderzoek te doen naar de vraag of het incident[9] een calamiteit of geweld betrof. Als uit het onderzoek blijkt dat het om een calamiteit of geweld ging, moet hiervan uiterlijk na deze zes weken onverwijld – dus binnen drie werkdagen – melding bij de IGZ worden gemaakt. Wederom geen noviteit.

De Beleidsregels 2016 bepalen ook – en dit is wel een nieuwe verplichting – dat het melden van disfunctioneren binnen drie werkdagen na de vaststelling ervan moet gebeuren. Over onderzoek naar mogelijk disfunctioneren is echter geen (tijds)bepaling opgenomen; de Beleidsregels 2016 geven dus geen duidelijkheid over hoe lang een zorgaanbieder erover mag doen om tot de conclusie te komen dat ‘duidelijk is dat een zorgverlener vertrekt wegens zijn oordeel [van de zorgaanbieder, JdV] over diens functioneren’.[10]

Het ene onderzoek naar mogelijk disfunctioneren is niet het andere. De meldplicht kan dus op verschillende momenten ontstaan. Zeker ook vanuit arbeidsrechtelijk perspectief bezien. Te denken valt aan het moment van de interne beslissing om ontslag aan te zeggen, het moment van het daadwerkelijk aanzeggen van het ontslag, maar bijvoorbeeld ook het moment van het indienen van een ontbindingsverzoek, of juist later, bijvoorbeeld pas op het moment dat de toewijzende beschikking door de kantonrechter wordt gegeven. Wellicht is het geven van een termijn niet zo vanzelfsprekend. Omwille van zekerheid – of: rechtszekerheid – zou enige houvast wel gepast zijn.

Het is dus niet duidelijk wannéér een zorgaanbieder verplicht wordt om ontslag wegens disfunctioneren bij de IGZ te melden. Dat lijkt te komen doordat geen termijn voor het doen van onderzoek naar en dus het formuleren van een oordeel over het disfunctioneren en de daaraan te verbinden ‘sanctie’ van het beëindigen van het dienstverband van de zorgverlener is gegeven.[11]

Duidelijk is wel dat wanneer het ontslag wegens disfunctioneren niet onverwijld – dus binnen drie dagen na een zeker moment – gebeurt, de zorgaanbieder een boete kan worden opgelegd. Dat kan, maar hoeft – mede gelet op hetgeen (ook) in artikel 24 lid 1 Wkkgz en de Beleidsregels 2016 is bepaald – echter niet. De vraag die hier rijst, is of het voor een zorgaanbieder momenteel wel duidelijk genoeg is wanneer hij nu precies te laat is met melden, een norm overschrijdt en dus iets verkeerd doet. Die vraag raakt aan het legaliteitsbeginsel.

III. Boetes in het bestuursrecht en het legaliteitsbeginsel

Het bepaalbaarheidsgebod

In artikel 5:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) is het (bestuursrechtelijk) legaliteitsbeginsel vervat: een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.

Voor deze annotatie is relevant dat het legaliteitsbeginsel mede eist dat een voorschrift, dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn. Dit vereiste wordt wel geduid als het lex certa-beginsel of het bepaalbaarheidsgebod.[12]

Het lex certa-beginsel of bepaalbaarheidsgebod is onder meer af te leiden uit artikel 7 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (‘EVRM’) en artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (‘IVBPR’).[13]

Volgens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) vereist het legaliteitsbeginsel dat overtredingen duidelijk bij wet of wettelijk voorschrift zijn omschreven. Aan dit vereiste wordt volgens het EHRM voldaan indien een individu uit de bewoordingen van de desbetreffende (wets)bepaling kan afleiden, zo nodig met uitleg door middel van jurisprudentie of juridische bijstand, welk van zijn handelen of nalaten zal worden bestraft.[14] Hieruit volgt ook dat artikel 7 EVRM niet verbiedt dat ruimte voor juridische interpretatie – door rechters – blijft bestaan. Duidelijk – voorzienbaar – moet wel zijn en blijven welke gedraging een normovertreding zal opleveren.[15]

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRvS’) heeft, gelijk het EHRM, als uitgangspunt dat het lex certa-beginsel van de wetgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Vaagheid van normen kan echter onvermijdelijk en dus nodig zijn,[16] maar die – tot op zekere hoogte open – normen moeten dan wel zo duidelijk zijn als in het specifieke geval mogelijk is.[17]

Een calamiteitenonderzoek mag volgens de Beleidsregels 2016 (in beginsel) maximaal zes weken duren. Uiterlijk drie werkdagen na de vaststelling dat sprake is geweest van een calamiteit, moet hiervan melding worden gemaakt. Duidelijk is dus dat een calamiteitenmelding (in beginsel) te laat is als een van de termijnen wordt overschreden. Niet duidelijk is echter wanneer een melding over het beëindigen van een dienstverband ‘niet onverwijld’ is gedaan en dus beboetbaar is. Hoe lang het onderzoek naar disfunctioneren mag duren is namelijk onduidelijk. Is deze norm dan wel voldoende bepaald, zo specifiek als mogelijk en dus kenbaar? Met andere woorden: voldoen de bepalingen van artikel 11 jo. 30 Wkkgz en het daarop gebaseerde beleid wel aan het bepaalbaarheidsgebod?

Het onverwijld moeten melden over ontslag wegens disfunctioneren: voldoende bepaald?

Een geslaagd beroep op het bepaalbaarheidsgebod is niet onmogelijk, maar wel zeldzaam, zo constateert Van Tuyll in een bijdrage over boetebesluiten van de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) bij toepassing van open bestuursrechtelijke normen.[18]

Van Tuyll stelt ook dat het uitgangspunt van een open norm is dat de adressaat van een norm zelf mag bepalen op welke wijze daaraan invulling wordt gegeven. Dit, voor zover het resultaat in overeenstemming met de norm is. Hoe vager de norm, hoe groter de kans dat de justitiabele niet goed weet wat van hem wordt verwacht. Aangenomen wordt dat een norm (toch) voldoende duidelijk is wanneer deze – bijvoorbeeld – in het licht van de wetssystematiek kan worden ingevuld,[19] en bijvoorbeeld ook in gevallen waarin evident is dat de open norm is overtreden.[20] In andere gevallen kan bijvoorbeeld uit hoofde van een zekere onderzoeksplicht ook navraag bij een toezichthouder moeten worden gedaan om duidelijkheid over de invulling van een norm te krijgen.[21]

Van Tuyll stelt dat het goed voorstelbaar is dat de ondertoezichtstaande en toezichthouder in alle eerlijkheid tot een verschillende interpretatie van het open geformuleerde voorschrift komen. Hierin is dan wel een risico voor de ondertoezichtstaande gelegen. Als de toezichthouder meent dat de uitleg van de ondertoezichtstaande niet voldoet aan het voorschrift, dan kan handhavend worden opgetreden en kan dus een boete worden opgelegd. Wanneer dit niet kan worden verwacht is dit een ongewenst resultaat, gelet op de rechtszekerheid en dus het bepaalbaarheidsgebod.[22]

IV. Conclusie

Per 2016 is het voor alle zorgaanbieders verplicht om onverwijld melding te maken van de beëindiging van een dienstverband wegens disfunctioneren van een zorgverlener. Wordt gehandeld of nagelaten in strijd met de verplichting bij de IGZ te melden, dan is de minister van VWS ingevolge artikel 30 lid 1 Wkkgz bevoegd om een bestuurlijke boete van ten hoogste € 33.500 op te leggen.

Niet duidelijk is wanneer een zorgaanbieder nu precies verplicht wordt om melding te maken van de beëindiging van een dienstverband wegens disfunctioneren. Duidelijk is wel dat zodra daadwerkelijk sprake is van beëindiging van een dienstverband wegens disfunctioneren, die verplichting tot het melden bij de IGZ zonder meer bestaat. Daaraan kan dan al wel een zekere periode – voor het doen van onderzoek, of bijvoorbeeld een arbeidsrechtelijke procedure – vooraf zijn gegaan.

De zorgaanbieder in de casus van het besproken vonnis was, naar het oordeel van de rechtbank (en de minister van VWS), evident te laat met melden. De zorgaanbieder kon immers niet aangeven waarom meer dan zes weken nodig waren om onderzoek te doen.

Anders dan in de casus van het hiervoor besproken vonnis, is in oud beleid geen richtlijn voor een termijn voor het doen van onderzoek naar het vermoede disfunctioneren gegeven. Aansluiten bij oud beleid ter invulling van de ‘open norm’ is dus niet zonder meer mogelijk. Nieuw beleid is er niet. Hierdoor zal voor de betrokken zorgaanbieder het risico bestaan dat de minister van VWS oordeelt dat de melding níet onverwijld is gedaan en een boete oplegt.

Duidelijk is dat de minister van VWS en de IGZ in alle eerlijkheid tot een ander oordeel over de lengte van een onderzoekstermijn kunnen komen dan de betrokken zorgaanbieder. Het huidige beleid is niet duidelijk. Als gezegd is er ook geen oud beleid. Van een evidente normoverschrijding zoals aan de orde in het besproken vonnis kan in deze kwestie dus geen sprake zijn.

Bij het bepalen of de norm van artikel 11 jo. 30 Wkkgz – en de Beleidsregels 2016 – is overtreden kan natuurlijk wel worden aangesloten bij de termijnen die gelden voor het doen van onderzoek naar een calamiteit. Of dat zo maar kan, is echter niet duidelijk. De wetsgeschiedenis noch de toelichting bij de Beleidsregels 2016 geeft hierover uitsluitsel. Het lijkt erop dat de wetgever vergeten is een termijn te vermelden. Er is dus geen duidelijkheid over de tijdsduur van het onderzoek van de zorgaanbieder naar het mogelijke disfunctioneren en beëindigen van het dienstverband. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich.

Er bestaat hier mijns inziens een onnodig risico. Het risico kan immers grotendeels worden weggenomen door in de Beleidsregels 2016 – of wellicht dan in nieuw te vormen beleidsregels – een (tijds)bepaling op te nemen over het door de zorgaanbieder te verrichten onderzoek naar disfunctioneren en het proces voorafgaand aan het beëindigen van het dienstverband. De norm kan wat mij betreft dus concreter worden geformuleerd, bijvoorbeeld door te bepalen dat enige termijn voor onderzoek aan een zorgaanbieder moet worden gegeven en dat bij afwijking van de gegeven norm – die nog steeds een bepaalde vaagheid kan bevatten – een motivering is vereist.

Omdat de norm van artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz concreter kan worden geformuleerd, zou mijns inziens kunnen worden betoogd dat deze niet voldoet aan het bepaalbaarheidsgebod.

Voetnoten

[1] Staatsblad 2015, nr. 407.

[2] Respectievelijk artikel 11 lid 1 sub a en b Wkkgz.

[3] Een overeenkomst als bedoeld in artikel 4, lid 1 sub b Wkkgz is een ‘schriftelijke overeenkomst, die waarborgt dat zij [de zorgverleners of opdrachtnemers] zich laten leiden door de op de zorgaanbieder rustende wettelijke verplichtingen en de regels die de zorgaanbieder heeft vastgesteld omtrent de zorgverlening’.

[4] In de wet opgenomen via onderdeel G van de eerste nota van wijziging, Kamerstukken II 2010/11 32402, 7, p. 4 en 32.

[5] Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 22 december 2015, Staatscourant 2016, nr. 2241.

[6] Staatscourant 2016, nr. 2241, p. 20 e.v.

[7] Omwille van de omvang van deze bijdrage zal de melding van geweld in de zorgrelatie (art. 11 lid 1 sub b Wkkgz) hier verder buiten beschouwing blijven.

[8] Van een calamiteit moest voor 2016 immers ook ‘onverwijld’ – dus volgens het alsdan geldende beleid binnen drie dagen – melding worden gemaakt.

[9] Een ‘incident’ wordt in artikel 1.1 van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz (Staatsblad 2015, nr. 447) gedefinieerd als ‘een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg, en heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt’. Ik sluit in deze bijdrage bij deze definitie aan.

[10] Zie voor die omschrijving de toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wkkgz, Staatsblad 2015, nr. 447, p. 24.

[11] Opvallend is dat in zekere zin wel door de wetgever is erkend dat aan het ontslag wegens disfunctioneren een periode van ‘verminderd of slecht functioneren’ (bijvoorbeeld door middelengebruik) of een calamiteit vooraf kan gaan. Vgl. de toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wkkgz, Staatsblad 2015, nr. 447, p. 56, alsook al vroege wetgevingsgeschiedenis; Kamerstukken II 2010/11, 32402, 7, p. 32.

[12] Aldus ook de wetgever, vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 85-86.

[13] Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 86 en voor wat betreft artikel 7 EVRM, zie EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88 (Kokkinakis tegen Griekenland) alsook EHRM 27 september 1995, nr. 15312/89 (G. tegen Frankrijk).

[14] Zie (in Engels) EHRM 20 oktober 2015, 35343/05 (Vasiliauskas tegen Litouwen), paragraaf 154 en ook aldaar aangehaalde oudere jurisprudentie.

[15] EHRM 20 oktober 2015, 35343/05 (Vasiliauskas tegen Litouwen), paragraaf 155, waarin ook de oudere op dit punt gewezen jurisprudentie wordt aangehaald en herhaald.

[16] ABRvS 17 maart 2010, AB 2010, nr. 181 (ECLI:NL:RVS:2010:BL7836), rechtsoverweging 2.3.1. Zie in dezelfde zin ook CBb 22 februari 2012, JOR 2012/146 (m.nt. Bruil en Nelemans) en HR 31 oktober 2000, NJ 2001/14.

[17] In die zin ook: H.E. Bröring en E.M. van Vorselen, ‘Lex certa en het financieel bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht Plus 2013, p. 110.

[18] C.F.J. van Tuyll, ‘Enkele AFM-boetebesluiten ter zake van overkreditering langs de lat van het bepaalbaarheidsgebod’, Onderneming en Financiering 2012, nr. 2, p. 33.

[19] Rechtbank Rotterdam 17 november 2011, Jurisprudentie Ondernemingsrecht 2011, nr. 372.

[20] Rechtbank Rotterdam 1 november 2012, (‘evidente schending’) Rechtbank Rotterdam 3 januari 2013, JOR 2013/14 (‘onmiskenbaar afbreuk doen aan zorgplicht’); (op basis van CBb 29 juni 2012, JOR 2013/13).

[21] Aldus H.E. Bröring en E.M. van Vorselen, ‘Lex certa en het financieel bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht Plus 2013, p. 115 en aldaar aangehaalde jurisprudentie over de onderzoeksplicht.

[22] C.F.J. van Tuyll, ‘Enkele AFM-boetebesluiten ter zake van overkreditering langs de lat van het bepaalbaarheidsgebod’, Onderneming en Financiering 2012, nr. 2, p. 30.